Trả lời:

Câu hỏi liên quan đến thuật ngữ “nhà thầu liên danh” và trách nhiệm của nhà thầu này.

1. Về nhà thầu liên danh và trách nhiệm

Nói đến nhà thầu liên danh thì trước tiên cần hiểu thế nào là một nhà thầu. Theo Điều 4, Luật Đấu thầu thì “nhà thầu là tổ chức, cá nhân có đủ tư cách hợp lệ theo quy định tại Điều 7, Điều 8 của Luật Đấu thầu”. Theo Điều 7, trường hợp nhà thầu là 1 tổ chức được coi là có đủ tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ 3 điều kiện. Một cách đơn giản đó là một pháp nhân (theo Bộ Luật Dân sự) và tình hình tài chính là bình thường. Một nhà thầu có đủ tư cách hợp lệ thì họ được quyền tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc thành viên trong liên danh (Điều 64 Luật Đấu thầu). Khi nhà thầu tự thấy đủ khả năng cạnh tranh, nhà thầu thường tham dự thầu một cách độc lập. Trong Luật Đấu thầu, gọi đây là “nhà thầu độc lập”. Đây là hình thức được nhà thầu ưa thích vì nhà thầu có thể tự quyết định mọi vấn đề liên quan tới đấu thầu mà không cần bàn bạc, thống nhất với ai. Nhà thầu độc lập chịu trách nhiệm tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Trong Luật Đấu thầu gọi đây là “nhà thầu chính” và được gọi là “nhà thầu tham gia đấu thầu” (theo định nghĩa tại Điều 4 Luật Đấu thầu).

Các quy định trong Luật, Nghị định, Mẫu HSMT đều nhằm vào nhà thầu tham gia đấu thầu tức là nhà thầu chính. Đã là nhà thầu chính thì có quyền và nghĩa vụ nêu ở Điều 64 Luật Đấu thầu, trong đó có nghĩa vụ ký hợp đồng với Chủ Đầu tư. Đối với nhà thầu phụ, hiện tại không có quy định trách nhiệm của nhà thầu này với Chủ Đầu tư. Bởi lẽ, Luật Đấu thầu quy định nhà thầu phụ không chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, có thể thực hiện 1 phần công việc của gói thầu thông qua thỏa thuận hoặc hợp đồng ký với nhà thầu chính. Do vậy, trong Luật Đấu thầu mới quy định rằng “nhà thầu chính”chỉ được tham gia trong 1 HSDT đối với 1 gói thầu (Điều 10), còn “nhà thầu phụ” thì có thể quan hệ, hợp tác với tất cả các “nhà thầu chính” trong 1 gói thầu. Gần đây, tham khảo quy định tại một số nước và xuất phát từ thực tế, trong Mẫu HSMT MSHH (TT05/BKH, ngày 10/2/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư) có đề cập tới thuật ngữ “nhà thầu phụ quan trọng” tức là nhà thầu phụ cung cấp các thiết bị, vật tư chính quan trọng cho nhà thầu chính. Khi đó nhà thầu phụ quan trọng phải kê khai về năng lực, kinh nghiệm trong HSDT tương tự như nhà thầu chính.

Tuy nhiên, có những gói thầu có trị giá lớn, phức tạp mà một nhà thầu (có tư cách hợp lệ) không đủ sức tham gia hoặc giá chào không cạnh tranh thì nhà thầu này sẽ liên kết với 1 hoặc 1 số nhà thầu khác (cũng có tư cách hợp lệ) để cùng tham gia đấu thầu bằng cách phân chia với nhau về trách nhiệm thực hiện các công việc của gói thầu.

Cách tham gia đấu thầu như vậy (gồm vài nhà thầu riêng lẻ A+B) thì Luật Đấu thầu gọi đấy là nhà thầu liên danh (cũng là nhà thầu chính). Gọi là nhà thầu liên danh (A+B) để thể hiện rằng họ tham gia đấu thầu với tư cách là một nhà thầu (không khác gì một nhà thầu độc lập). Do vậy, nhà thầu liên danh (nhà thầu chính) chịu trách nhiệm tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng. Trong Nghị định 85/CP cho phép trong Liên danh có thể cử người đại diện (người đứng đầu liên danh) thay mặt liên danh chịu trách nhiệm đứng tên mua HSMT, đại diện liên danh ký đơn dự thầu, nộp bảo đảm dự thầu, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng với điều kiện trong thỏa thuận liên danh (theo Mẫu nêu trong HSMT) đề cập tới nội dung này. Nhưng việc ký hợp đồng trong trường hợp nhà thầu liên danh trúng thầu thì Luật Đấu thầu yêu cầu phải có chữ ký của tất cả các thành viên trong liên danh (Điều 46). Trường hợp ký rồi (với tư cách nhà thầu chính) mà sau đó không thực hiện là không được. Tại Điều 12 (khoản 14) Luật Đấu thầu, tiếp đó tại Điều 65 Nghị định 85/CP nói rõ về việc xử phạt nhà thầu chính chuyển nhượng hợp đồng sau khi trúng thầu.

2. Trở lại tình huống của Bạn là trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng thì nhà thầu liên danh đề xuất thay thế thành viên này bởi thành viên khác. Có thể minh họa cho tình huống của Bạn như sau: nhà thầu liên danh dự thầu gồm A+B đã được trúng thầu. Khi thương thảo, hoàn thiện hợp đồng thì họ muốn thay thành viên B bằng C.

Theo cách trình bày ở trên với liên danh A+B thì A cũng là nhà thầu chính và B cũng là nhà thầu chính. Nhà thầu liên danh A+B khác về bản chất với nhà thầu liên danh A+C. Thay “A+B” bằng “A+C” tức là thay đổi tư cách dự thầu của HSDT. Do vậy, tại Điều 12 của Luật Đấu thầu quy định viề việc nhà thầu cho nhà thầu khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu sẽ bị xử lý cấm tham gia hoạt động đấu thầu. Tại Điều 65 Nghị định 85/CP quy định chi tiết như sau về vấn đề vừa nêu ở Điều 12 LĐT “Nhà thầu cho nhà thầu khác sử dụng tên, chữ ký, con dấu của mình; nhà thầu sử dụng đúng tên, chữ ký, con dấu của nhà thầu khác để tạo thành 1 liên danh tham gia đấu thầu, sau khi trúng thầu thì không thực hiện theo văn bản thỏa thuận liên danh…”. Như vậy, trong trường hợp của Bạn, nếu không có lý do chính đáng thì việc B chuyển cho C, tức vi phạm Điều 12 LĐT. Do vậy, không thể chấp nhận sự thay đổi này.

Tuy nhiên, trong thực tế, mọi sự việc đều có nguồn gốc nên việc xử lý không thể máy móc. Trường hợp, tại thời điểm thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, chẳng hạn B không còn đủ năng lực như khi đi dự thầu thì đây là một lý do chính đáng để Chủ Đầu tư xem xét, chấp nhận một giải pháp hợp lý, thỏa đáng. Một trong các giải pháp là cho phép thay C vào vị trí của B nhưng phải đảm bảo:

- Năng lực, kinh nghiệm của C đáp ứng trách nhiệm tương ứng của B đã thỏa thuận trong liên danh;

- Các giải pháp kỹ thuật của C phải được đánh giá là đáp ứng yêu cầu của HSMT;

- C phải thực hiện phần việc của B trong thỏa thuận liên danh ký với A và với chi phí không đổi.

Tất nhiên, thỏa thuận liên danh ban đầu phải được điều chỉnh, bổ sung theo cơ cấu mới. Tóm lại, nếu không có lý do chính đáng thì việc rút lui của B khỏi liên danh là vi phạm pháp luật về đấu thầu (Điều 12 LĐT) và sẽ không được nhận lại bảo đảm dự thầu. Trong các Mẫu HSMT MSH, XL đều có quy định rằng “trường hợp 1 thành viên trong liên danh vi phạm dẫn đến nhà thầu không được nhận lại bảo đảm dự thầu thì tất cả các thành viên trong liên danh đều bị tịch thu bảo đảm dự thầu. Bởi lẽ đã là nhà thầu liên danh thì Luật quy định ngoài trách nhiệm riêng còn phải có trách nhiệm chung. Làm như thế là để trước khi hình thành liên danh dự thầu, các nhà thầu phải cẩn trọng, chọn những bạn đồng hành đáng tin cậy.

 Tin tức  " Tình huống đấu thầu" cập nhật mới nhất bởi Khóa học đấu thầu tại Vdict.edu.vn